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    劳务派遣员工适用无固定期限劳动合同吗?

    作者:上海劳动仲裁律师 发布于:2019/7/25 14:56:23 

     劳动者在用人单位连续工作满十年,或者劳动者与用人单位已连续订立两次固定期限劳动合同等。在劳务派遣关系中,劳务派遣公司就是《劳动合同法》中所称的用人单位,而被派遣员工则为劳动者。既然如此,为什么本文题目还会有此一问?

      《劳动合同法》在关于劳务派遣的特别条款中规定:“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。”同时,《劳务派遣暂行规定》第五条也重申了该内容。

      那么问题来了:假设一个劳务派遣员工满足了“应当订立无固定期限劳动合同”的条件,究竟他/她是有权要求与劳务派遣公司订立无固定期限劳动合同呢,还是囿于前述特别条款,仍然只能订立“二年以上的固定期限劳动合同”?

      两种观点

      有人的地方就有江湖,既然是问题就一定会有争议。由于没有明确的法律规定,实践中法律人士发展出两种观点,我们在本文中姑且称之为正方观点和反方观点。

      1.正方观点:劳务派遣员工也适用无固定期限劳动合同

      正方的主要理由包括:

      立法目的——《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》之所以规定劳务派遣单位与员工应订立二年以上的固定期限劳动合同,目的在于避免劳动合同短期化和就业不稳定给劳务派遣员工带来的不利影响。因此,没有理由否定无固定期限劳动合同对于劳务派遣员工的适用。

      “举轻以明重”——无固定期限劳动合同没有确定的终止时间,是长期固定期限劳动合同的“升级版”。法律既然要求劳务派遣单位与员工订立两年以上的固定期限劳动合同,双方当然也可以订立无固定期限劳动合同。

      2. 反方观点:劳务派遣员工不适用无固定期限劳动合同

      反方的主要理由包括:

      文义解释——《劳动合同法》第十二条规定:“劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同”。因此,关于劳务派遣的特别条款既然使用了“固定期限劳动合同”这一定义,就明确排除了劳务派遣用工适用无固定期限劳动合同、少于两年的固定期限劳动合同及以完成一定工作任务为期限的劳动合同的可能性。

      体系解释——关于劳务派遣的特别条款应当理解为立法者针对特殊用工形式做出的更细致的规定。特别条款没有规定的,依照一般规定执行;但是,特别条款中有特殊规定的,则应当依照特殊规定执行。

      立法本意——劳务派遣只能用于临时性、辅助性或替代性的工作岗位,其中“临时性”工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位。如果要求劳务派遣单位与被派遣劳动者签订无固定期限劳动合同,则会在某种程度上偏离法律对劳务派遣这一用工形式的定位,违反了立法者的本意。

      与以上两种观点相应,在实践中劳务派遣公司也存在着两种不同的做法。有些劳务派遣公司会与符合条件的派遣员工签订无固定期限劳动合同,而另一些劳务派遣公司则坚持签订两年以上固定期限劳动合同。

      立法变化和司法实践倾向

      从立法变化和政策导向上来看,我国近期立法加强了对劳务派遣员工的保护力度,逐步赋予了他们与直接雇佣员工相同的权利。这一趋势分别体现在2012年12月28日全国人大常委会对《劳动合同法》的修正、2014年3月1日生效的《劳务派遣暂行规定》等法律法规,以及一些地方性配套规定。

      从裁审实践上看,最近一段时间,北京市的一些法院倾向于支持正方观点,即要求劳务派遣单位按照《劳动合同法》的规定与劳务派遣员工订立无固定期限劳动合同。


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